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정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 처벌하는 구 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제6조 제4항 중 ‘정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제299조 가운데 항거불능의 상태를 이용하여’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’상 장애인에 대한 준강간ㆍ준강제추행죄는 장애를 이용한 성적 착취에 대한 처벌가능성을 점점 제고하는 방향으로 개정되어 온 점, 심판대상조항은 정신적인 장애가 있는 사람의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 함에 그 입법취지가 있는 점, 정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태의 의미를 형법 제299조와 같이 좁게 해석하게 되면 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 성폭력범죄는 그 불법성에도 불구하고 처벌의 사각지대에 놓여 심판대상조항의 입법취지가 퇴색되는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항의 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태’의 의미를 판단함에 있어서 핵심은 피해자가 정신적인 장애로 인해 성적 자기결정권을 행사하는 데 있어 어려움을 겪었는지 여부 또는 성적 자기결정을 표현하거나 관철하는 것이 어려웠는지 여부가 될 것이다. 이를 위해서는 피해자의 장애의 정도, 가해자와 피해자의 관계, 피해자가 성관계의 의미를 이해하는지 여부, 피해자가 가해자와의 성관계에 충분히 동의했는지 여부, 피해자가 가해자와의 성관계에 동의하지 않았다면 그 거부의사를 표현할 수 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편, 심판대상조항은 항거불능의 상태를 ‘이용하여’라고 규정하여 ‘항거불능 상태’ 요건이 과도하게 확대되는 것을 방지하고 있다.
그렇다면 심판대상조항에 규정된 ‘정신적인 장애가 있는 사람의 항거불능 상태를 이용하여’란, 정신적 장애로 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람의 정신적 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우를 이용하는 것뿐만 아니라 정신적 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 이용하는 것을 의미함을 충분히 예측할 수 있다. 그 중 정신적 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 법관이 판단하여야 할 통상적인 법률해석ㆍ적용의 문제로서 그 기준이 자의적이라거나 차별적이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

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